Em 16/12/2011 entrou em vigor a Lei n° 12.550/2011, que, dentre outras matérias, tratou de acrescentar o artigo 311-A ao Código Penal Brasileiro (CPB), que passou a tipificar o crime de fraudes em certames de interesse público:
Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
I - concurso público; (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
II - avaliação ou exame públicos; (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
§ 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.
(grifo meu).
Assim, qualquer pessoa que se utilizar, ou seja, tiver de posse de gabarito do concurso, vestibular ou qualquer exame ou processo seletivo previsto em lei, bem como aquele que divulgou o gabarito, respondem pelo aludido delito.
Insta salientar que em sendo o beneficiário ou divulgador do conteúdo sigiloso funcionário público, incorre também no aumento de pena previsto em seu §3º.
Ocorre que, embora de inquestionável importância a tipificação do delito, quando passamos a analisar o tipo incriminador, a conduta do agente, verifica-se que há uma lacuna que precisa ser preenchida.
Como se pode depreender da letra da lei, o agente deve ter acesso ao conteúdo sigiloso, deve, portanto, saber das respostas do certame em curso. Isso pode significar que, caso o agente tenha acesso a respostas, por meio de "cola eletrônica", seja por aparelho celular, seja por ponto eletrônico, quando, utilizando-se desses meios entra em contato com terceiro que lhe passa as informações conforme for informando as perguntas, o terceiro não teve acesso a conteúdo sigiloso do certamente antecipadamente ou mesmo no momento em que passa as informações, o agente apenas pesquisa e repassa as informações conforme lhe parecer a alternativa correta.
Assim, pode-se questionar a tipicidade da conduta para tais casos, em que o agente não tem acesso a conteúdo sigiloso, apenas se utiliza de ardil para se beneficiar.
Entendo, portanto, que a norma em questão não poderia ser aplicadas nesse último caso, devendo ser aplicada tão somente quando o agente de fato tem acesso a conteúdo sigiloso fornecido por quem o detenha. Dessa forma, só é possível incorrer no delito caso o terceiro esteja com as respostas/gabarito da prova.
Importante mencionar que, no caso de agente que se comunica com terceiro em busca de respostas e, caso esse terceiro não tenha acesso ao conteúdo sigiloso (gabarito) pode, inclusive, correr o risco de fornecer resposta errada, o que não ocorreria se tivesse de fato acesso a conteúdo sigiloso, pois que este é seguro.
Dessa forma, mesmo havendo aclamado avanço no campo do Direito Penal quanto à proteção da credibilidade dos certames, haja vista os inúmeros casos de fraudes cabalmente comprovadas por todo o país, a norma penal se mostra lacônica, conforme brevemente ilustrado acima.
